ESAME AVVOCATO 2012 SOLUZIONE ATTO CIVILE

Tizio propone opposizione a decreto ingiuntivo, presso il Tribunale Alfa in relazione alla pretesa creditizia di Caio, azionata per euro 30.000,00 portata da titoli non onorati alla scadenza e relativi ad una fornitura di merce. A sostegno della opposizione deduce di aver onorato la propria obbligazione con altri assegni consegnati all’opposto ancor prima della presentazione in Banca dei titoli successivamente posti a base del ricorso per Decreto ingiuntivo. Chiede di provare per testi tale pagamento. Il candidato, assunte le vesti di difensore di Caio, rediga l’atto giudiziario più opportuno alla sua difesa, illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie in esame, con particolare riferimento ai limiti della prova orale in materia contrattuale ed in materia di adempimento delle obbligazioni pecuniarie.

TRIBUNALE DI ALFA

COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

Per il Sig. Caio, nato a …. il ….., (C.F……………..) residente in ………….. ………………, ed elettivamente domiciliato in ……….., ……… presso lo studio dell’Avv………………. ( C.F.:………………, PEC:……………..; FAX………….) che lo rappresenta e difende giusto mandato in calce al presente atto, espone quanto segue.

- convenuto opposto

CONTRO

Tizio, rappresentato e difeso dall’Avv…………….

- attore opponente -

(R.G. n.________udienza __________Giudice Dr.__________)

PREMESSO CHE

- con atto di citazione notificato il ………… Tizio proponeva opposizione avverso il D.I. n………… emesso dal Tribunale di Alfa in data ……….. e notificato in data………. con il quale veniva ingiunto a Tizio il pagamento di euro 30.000,00

- asserisce l’opponente nel proprio atto introduttivo di aver estinto la propria obbligazione con altri assegni consegnati all’opposto ancor prima della presentazione in banca dei titoli successivamente posti a base del suddetto D.I, chiedendo l’ammissione di prova testimoniale per provare la circostanza

Si costituisce nel presente giudizio il sig. Caio, come sopra rappresentato e difeso, il quale espone quanto segue

IN FATTO

Quanto dedotto da controparte in merito al preteso pagamento delle somme dovute a mezzo di assegni bancari consegnati all’esponente e diversi dai titoli successivamente posti a base del ricorso per decreto ingiuntivo diversi è destituito di ogni fondamento e viene nella presente sede fermamente contestato.

Si evidenzia peraltro come controparte non dia alcuna prova scritta di quanto asserito, ma si limiti a chiedere l’ammissione di prova testimoniale sul punto.

IN DIRITTO

Ai sensi dell’art. 1193 c.c. chi ha più debiti della medesima specie verso la stessa persona può dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare.

Il secondo comma della medesima disposizione aggiunge che “in mancanza di tale dichiarazione, il pagamento deve essere imputato al debito scaduto; tra più debiti scaduti, a quello meno garantito; tra più debiti ugualmente garantiti, al più oneroso per il debitore; tra più debiti ugualmente onerosi, al più antico. Se tali criteri non soccorrono, l’imputazione è fatta proporzionalmente ai vari debiti”.

Pertanto quando una parte agisce per l’adempimento di un proprio credito ed il convenuto dimostra di aver pagato delle somme, ancorché senza imputazione a quel credito, ma allegando di averlo così adempiuto parzialmente o per l’intero, spetta all’attore, il quale intenda sostenere che quel pagamento, in applicazione delle regole stabilite dall’art. 1193, comma 2, c.c., doveva essere imputato ad altro credito già scaduto, dare la prova dell’esistenza di quest’ultimo.

Tuttavia questo principio non può essere applicato laddove il debitore eccepisca l’estinzione dell’obbligazione per effetto dell’emissione di uno o più assegni bancari, atteso che l’emissione di un assegno implica la presunzione di un rapporto fondamentale idoneo a giustificare la nascita di un’obbligazione cartolare, e resta allora a carico del debitore convenuto l’onere probatorio di superare tale presunzione, dimostrando il collegamento tra il precedente debito azionato ed il successivo debito cartolare, con la conseguente estinzione del primo per effetto del pagamento degli assegni.

Tale principio è stato confermato da una recente pronuncia della Suprema Corte (cfr. Cass. 28 febbraio 2012, n. 3008).

L’art. 2726 c.c. dispone che “le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti si applicano anche al pagamento e alla remissione del debito”.

Pertanto il pagamento non può essere provato per testimoni salvo le eccezioni previste dagli artt. 2721 e 2724 c.c.

In particolare l’art. 2721 c.c. dispone che l’autorità giudiziaria possa superare il generale limite alla prova testimoniale del contratto tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.

Secondo le regole dell’ordinaria diligenza il debitore ha l’onere di custodire i documenti che attestano l’adempimento.

L’applicazione da parte del giudice dell’art. 2721, comma 2, c.c., è pertanto subordinata alla concreta valutazione delle ragioni in base alle quali, nonostante le esigenze di cautela sottese ad un esborso di denaro, la parte non abbia curato di predisporre una documentazione scritta.

Nel caso in esame, per quanto sopra esposto, è onere della controparte provare che l’asserito pagamento sia effettivamente avvenuto e che esso sia da imputare all’obbligazione dedotta con il d.i.

Controparte non solo non ha provato detta imputazione, ma neanche è in grado di provare il pagamento, essendo del tutto inammissibile per le ragioni di diritto esposte la richiesta prova testimoniale.

Al contrario l’opposto ha allegato al ricorso monitorio i documenti comprovanti i fatti costitutivi del proprio credito, che peraltro non sono in contestazione atteso che controparte niente obietta in merito alla regolare esecuzione di consegna della merce oggetto della fornitura per cui è causa.

Alla luce di quanto sopra il giudice non potrà che rigettare l’opposizione, concedendo altresì la provvisoria esecutività del decreto ai sensi dell’art. 648 c.p.c., non essendo l’opposizione fondata su prova scritta né di pronta soluzione.

Tutto cio premesso e considerato Caio, come sopra rappresentato e difeso, chiede l’accoglimento delle seguenti

CONCLUSIONI

Piaccia al Tribunale adito, concessa la provvisoria esecutività del decreto opposto ai sensi dell’art. 648 c.p.c.:

1) Rigettare l’opposizione perché infondata in fatto ed in diritto, per tutto quanto esposto nella narrativa che precede, e per l’effetto confermare il decreto opposto;

2) Con vittoria di spese e compensi professionali come per legge oltre Iva e Cpa.

Si producono in copia i seguenti documenti:

1) atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo notificato.

2) fascicolo di parte del procedimento monitorio

____,li______

Avv._________

Mandato…………..
………………..