App. Milano 05.02.2015 (sull’applicabilità dell’art. 169 bis L.F. al concordato in bianco)

by Osservatorio Proform sul diritto fallimentare 13/02/2015 | 9:03 0 Posted in Senza categoria

Questa settimana pubblichiamo sul sito dell’osservatorio il decreto reso dalla IV Sezione Civile della Corte di Appello di Milano.

Il provvedimento affronta uno dei problemi più spinosi che è chiamato a dipanare chiunque presenti una domanda di concordato, ossia la possibilità di sciogliere ex art. 169 bis L.F. i contratti in corso di esecuzione anche in sede di domanda prenotativa ex art. 161 comma 6 L.F.

La questione è di evidente rilevanza pratica, soprattutto alla luce delle incertezze giurisprudenziali in materia di patto di compensazione nei contratti di anticipazione bancaria.

A fronte di alcune sezioni fallimentari (tra le quali, purtroppo per noi, quella fiorentina) che si sono pronunciate in senso negativo, la Corte di Appello di Milano – con ampia e (per me) pregevole motivazione – conclude per l’applicabilità dell’art. 169 bis L.F. anche al concordato in bianco.

Il Collegio ritiene, in particolare, che “la disciplina contenuta dalla predetta norma sia applicabile al concordato con riserva dovendosi ritenere che il riferimento al “ricorso di cui all’art. 161” contenuto nell’art. 169 bis L Fall. Possa riguardare non solo il primo, ma anche il sesto comma del citato art. 161, pur mancando di un esplicito riferimento a quest’ultimo, e quindi coprire tutto l’arco temporale che precede e segue l’ammissione definitiva alla procedura; ciò in quanto la ratio sottesa appare comune agli istituti delle autorizzazioni al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione ex art. 161, comma 7 L. Fall. Ovvero ai finanziamenti di cui all’art. 182 quinquies, comma 1 L.Fall. e, nel concordato con continuità aziendale, ai pagamenti di crediti anteriori di cui al successivo comma 4: tutti istituti che hanno come comune denominatore il favor per l’accesso al concordato e la protezione della fase preparatoria del piano, anche con sacrificio degli interessi dei singoli creditori”

Ancora: “… il legislatore nel dettare proprio con l’art. 169 bis L. Fall. prevedendo la regola della prosecuzione dei contratti pendenti al momento in cui il debitore chiede l’accesso al concordato, ha compiuto, a monte della sua discrezionalità, una selezione degli interessi ritenuti a loro volta meritevoli di protezione da questa innovativa facoltà di scioglimento/sospensione riconosciuta al debitore in crisi usando, nell’ultimo comma della norma richiamata, una serie di figure contrattuali esentati dal corrispondente rischio in base ad una valutazione o in ragione della supposta debolezza contrattuale della controparte o della meritevolezza degli interessi implicati, lasciando all’autorità giudiziaria l’apprezzamento discrezionale delle ragioni di merito che consentono di concedere l’autorizzazione allo scioglimento, o alla sospensione, dei restanti contratti evidentemente in funzione della domanda concordataria proposta o semplicemente preannunciata e, nel secondo caso con ulteriori oneri di disclosure del piano in fase di elaborazione. La prospettiva nel quale va inquadrato lo strumento introdotto dal legislatore con la norma di cui si tratta non appartiene alla sfera della tutela del contraente in bonis dall’inadempimento del debitore in crisi, bensì a quella della sua funzionalità e strumentalità al modulo concordatario prescelto”.

Ovviamente il decreto va letto nella sua interezza. Il fatto che il Tribunale di Busto Arsizio (che si era pronunciato in primo grado) avesse nella circostanza ascoltato il Precommissario nominato ed instaurato il contraddittorio sul punto con i controinteressati, infatti, impone a chi presenta la domanda un’ampia disclosure sugli aspetti fondamentali del concordato, non potendo giovarsi – in caso contrario – dei vantaggi previsti dall’art. 169 bis L.F.

Buona lettura.

Simone Giugni

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DECRETO N.

N. 580/2014 V.G. N. R.O.

REPUBBLICA ITALIANA
CRTE D’APPELLO DI MILANO

SEZIONE IV CIVILE

In composizione collegiale nelle persone di

dr. Federico Buono Presidente

dr.ssa Erminia Lombardi Consigliere

dr.ssa Monica Fagnoni Consigliere relatore

ha pronunciato il seguente

DECRETO

Nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale sopra indicato promossa

di s.a.p.a. (C.F.: ) in persona del socio accomandatario legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in presso lo studio degli Avv.ti che la rappresentano e difendono per delega in calce al reclamo

reclamante

contro

s.p.a. in concordato preventivo (P.I. ) in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in Milano, Piazzale Cadorna,4, presso lo studio R&Plegal, rappresentata e difesa dagli Avv.ti per delega a margine della memoria di costituzione e risposta

s.p.a. (P.I. ) in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in Busto Arsizio, C.so Sempione 8/bis presso lo studio dell’Avv. Paolo Della Vedova che la rappresenta e difende, unitamente all’Avv. per delega a margine della memoria 14/05/2014

reclamate

Oggetto: reclamo ex art. 26 L.Fall. avverso decreto del Tribunale di Busto Arsizio in data 18/07/2014

Conclusioni delle parti: come da verbale

PREMESSO CHE

- con decreto in data 18/07/2014 il Tribunale di Busto Arsizio, a seguito della domanda di concordsto preventivo con riserva proposta da s.p.a., in accoglimento del ricorso avanzato dalla medesima società, aveva autorizzato lo scioglimento dei contratti tra i quali il contratto di locazione finanziaria n. 301451 (divenuto poi n. 03032587) avente a oggetto un impianto di cogenerazione mediante pirogassificazione di biomasse agricole;

- avverso tale decreto proponeva reclamo s.a.p.a. – che aveva stipulato fideiussione a favore di s.p.a. per l’adempimento delle obbligazioni dipendenti dal contratto di leasing e gravanti su s.p.a. fino alla concorrenza della somma di euro 1.701.898,00 – lamentando:

1) la contraddittorietà del decreto
in relazione all’ammissibilità dell’autorizzazione allo scioglimento dei contratti nella fase pre concordataria; 2) l’inammissibilità della domanda di scioglimento del contratto di con violazione dei limiti disposti dall’art. 169bis L.Fall; 3) la mancata valutazione sulla convenienza, in un’ottica di concordato in continuità aziendale della dismissione dell’impianto di cui al contratto di locazione finanziaria;

- si costituiva s.p.a. chiedendo il rigetto del reclamo con conferma del provvedimento impugnato;

- si costituiva s.p.a. chiedendo l’accoglimento del reclamo e comunque, almeno, la modifica del provvedimento del Tribunale per quanto riguardava la decorrenza degli effetti dello scioglimento del contratto di cui si discute, fissato al 9/04/2014 con conseguente dichiarazione di inefficacia della dichiarazione di scioglimento comunicata da s.p.a. in via p.e.c. in data 1/08/2014.

OSSERVA

Per ragioni di logica, la Corte ritiene di dover affrontare per primo il motivo relativo all’inammissibilità della domanda di scioglimento del contratto con violazione dei limiti disposti dall’art. 169-bis L.Fall.

Sosteneva la reclamante che la domanda di scioglimento dei contratti ex art. 169 bis L.Fall. era inammissibile se presentata in sede di ricorso in bianco. Il motivo di doglianza era articolato sotto i seguenti profili: a) necessità del deposito della proposta definitiva e del piano concordatario; b) necessità di un preliminare disclosure da pare del debitore sulla funzionalità tra istanza di sospensione/scioglimento e paino concordatario, c) assenza di coordinamento tra proposta in bianco e istanza di sospensione con omessa precisazione dell’indennizzo e del vaglio del professionista accertatore; d) decorrenza degli effetti del provvedimento reclamato; e) sulla possibilità di adottare unicamente un provvedimento di autorizzazione alla sospensione dei contratti.

Precisava che secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, la mancanza di un ricorso avente i presupposti previsti dall’art. 161,2° coma, L.Fall., ossia alla sola presenza del ricorso prenotativo, l’istanza di scioglimento dei contratti non era ammissibile. Ammettendo poi la possibilità di uno scioglimento in assenza di piano e proposta, secondo la reclamante, quantomeno il debitore doveva effettuare un’anticipazione di quello che sarebbe stato il contenuto della proposta e del piano con riferimento agli specifici contratti che intendeva sciogliere: in assenza di questo giudizio sul nesso di funzionalità tra istanza e proposta senza possibilità di operare alcuna verifica nell’ottica di migliore soddisfazione dei creditori. Nella propria memoria integrativa depositata nel primo giudizio s.p.a. aveva completamento disatteso ogni chiarimento in tal senso limitandosi ad una valutazione di non indispensabilità dei contratti a prescindere dal contenuto del piano concordatario.

Altro motivo di inammissibilità era ravvisabile nella violazione del principio di coordinamento tra proposta e istanza ex art. 169-bis L. Fall. nonché sulla quantificazione dell’indennizzo spettante al terzo contraente.

Sulla medesima linea si ponevano le censure al provvedimento da parte di s.p.a.

Sosteneva, viceversa, la reclamata che la giurisprudenza di merito aveva ritenuto l’ammissibilità dell’applicazione dell’art. 169 bis L. Fall. Anche nella fase di concordato prenotativo e in tal senso riportava le principali decisioni in merito rilevando inoltre che, a differenza di quanto sostenuto dalla reclamante, la valutazione operata dal Tribunale era avvenuta sulla base sia della memoria integrativa depositata dalla medesima società sia dal parere del commissario giudiziale.

Il contratto di leasing di cui si tratta riguardava un impianto richiesto da s.p.a. con l’intento di procedere, una volta perfezionata la tecnologia, a un “revamping”, la cui conclusione era inizialmente prevista per il mese di luglio 2014. Tuttavia tale “revamping” non era mai stato realizzato a causa delle difficoltà finanziarie della società nel sostenere la spesa preventivata di euro 3.000.000,00 oltre che per il mutamento delle condizioni tecnico/economiche che avevano, di fatto, reso antieconomica la gestione dell’impianto stesso. Il contratto di leasing si era così rivelato una costante fonte di costi per la società senza consentire la produzione del benché minimo ricavo. Proprio sulla base di tali elementi, peraltro compiutamente evidenziati nella relazione tecnica del commissario giudiziale, s.p.a., già in una prospettiva di continuità dell’attività aziendale aveva ritenuto fortemente antieconomica, oltre che dannosa per tutti i creditori, la prosecuzione del contratto di leasing in quanto lo stesso rappresentava solamente un costo. Nella propria memoria integrativa la società aveva precisato che l’impianto in qualsiasi scenario ipotizzabile non era comunque più indispensabile né utile per la società: esso non veniva utilizzato né lo sarebbe stato in futuro a prescindere dal contenuto del piano concordatario e, dunque, sia in ipotesi di prosecuzione dell’attività, necessariamente ed opportunamente ridimensionata ai fini di tagliare i costi non più sostenibili, sia, a maggior ragione, in ipotesi di liquidazione. La società aveva anche fatto presente che in caso di scioglimento del contratto di cui si tratta avrebbero trovato applicazione gli artt. 14 e 15 delle condizioni generali del suddetto contratto che, in tema di indennizzo, facevano riferimento, oltre al pagamento dei canoni scaduti, ai canoni a scadere fino alla data della risoluzione del contratto e al prezzo per l’esercizio dell’opzione di riscatto e che, conseguentemente, la somma dovuta in ipotesi di scioglimento sarebbe stata liquidata nel suo ammontare massimo esattamente uguale a quella dovuta in ipotesi di prosecuzione del contratto, con la fondamentale differenza che in quest’ultimo caso il credito del concedente non sarebbe in prededuzione, bensì chirografario, con un evidente alleggerimento di oneri per la procedura per quanto riguardava la decorrenza degli effetti del provvedimento reclamato, oggetto anche questo di specifica censura da parte del reclamante. s.p.a. sosteneva che l’argomento era ampiamente superato atteso che il decreto di ammissione alla procedura era stato emesso dal Tribunale di Busto Arsizio in data 1/10/2014 con la conseguenza che , ad oggi, si era realizzato il presupposto sostanziale, con efficacia retroattiva, e quindi la decorrenza temporale degli effetti dello scioglimento del contratto andrebbe comunque riferita alla pubblicazione della domanda di concordato ovverosia al 9/04/2014. La reclamata contestava poi che nel caso di concordato produttivo l’unico provvedimento applicabile sarebbe stato quello di sospensione e non quello di scioglimento ritenendo, viceversa, che nel caso prospettato di inutilizzabilità dell’impianto medesimo bene, era possibile autorizzare anche nella fase di cui si discute lo scioglimento dei contratti.

La Corte conosce la giurisprudenza formatasi in relazione all’applicazione al concordato cd. prenotativo della disciplina dell’art. 169 bis L.Fall. e ritiene che la disciplina contenuta dalla predetta norma sia applicabile al concordato con riserva dovendosi ritenere che il riferimento al “ricorso di cui all’art. 161” contenuto nell’art. 169 bis L Fall. Possa riguardare non solo il primo, ma anche il sesto comma del citato art. 161, pur mancando di un esplicito riferimento a quest’ultimo, e quindi coprire tutto l’arco temporale che precede e segue l’ammissione definitiva alla procedura; ciò in quanto la ratio sottesa appare comune agli istituti delle autorizzazioni al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione ex art. 161, comma 7 L. Fall. Ovvero ai finanziamenti di cui all’art. 182 quinquies, comma 1 L.Fall. e, nel concordato con continuità aziendale, ai pagamenti di crediti anteriori di cui al successivo comma 4: tutti istituti che hanno come comune denominatore il favor per l’accesso al concordato e la protezione della fase preparatoria del piano, anche consacrificio degli interessi dei singoli creditori. Invero, il legislatore nel dettare proprio con l’art. 169 bis L. Fall. prevedendo la regola della prosecuzione dei contratti pendenti al momento in cui il debitore chiede l’accesso al concordato, ha compiuto, a monte della sua discrezionalità, una selezione degli interessi ritenuti a loro volta meritevoli di protezione da questa innovativa facoltà di scioglimento/sospensione riconosciuta al debitore in crisi usando, nell’ultimo comma della norma richiamata, una serie di figure contrattuali esentati dal corrispondente rischio in base ad una valutazione o in ragione della supposta debolezza contrattuale della controparte o della meritevolezza degli interessi implicati, lasciando all’autorità giudiziaria l’apprezzamento discrezionale delle ragioni di merito che consentono di concedere l’autorizzazione allo scioglimento, o alla sospensione, dei restanti contratti evidentemente in funzione della domanda concordataria proposta o semplicemente preannunciata e, nel secondo caso con ulteriori oneri di disclousure del piano in fase di elaborazione. La prospettiva nel quale va inquadrato lo strumento introdotto dal legislatore con la norma di cui si tratta non appartiene alla sfera della tutela del contraente in bonis dall’inadempimento del debitore in crisi, bensì a quella della sua funzionalità e strumentalità al modulo concordatario prescelto.

La Corte ritiene, pertanto, che, in via di principio, sia ammissibile anche uno scioglimento dei contratti in corso di esecuzione nella fase preconcordataria e non solo una sospensione degli stessi, in quanto, come detto in precedenza, il richiamo, effettuato dall’art. 169 bis L. Fall all’art. 161 L. Fall. può riguardare tanto il concordato definitivo quanto quello con riserva e cos’ per i contratti in corso può essere chiesta sia la sospensione sia lo scioglimento richiedendosi, peraltro, in questo caso, un obbligo di disclousure da parte del debitore finalizzato a fornire all’autorità giudiziaria che deve decidere e ai contraenti in bonis che devono poter organizzare le loro difese e motivare l’eventuale dissenso, elementi di valutazioni sufficienti ai fini rispettivamente dell’autorizzazione e dell’esercizio del diritto di difesa.

In tale ottica si inserisce il secondo motivo di reclamo che riguarda appunto la contraddittorietà del decreto in ralazione al’ammissibilità dell’autorizzazione allo scioglimento dei contratti nella fase pre concordataria.

Sosteneva la reclamante che l’autorizzazione allo scioglimento dei contratti era stata resa senza che il Tribunale avesse piena correttezza né dello scenario pre concordatario né di quello concordatario; riteneva, infatti, il Tribunale che la detta autorizzazione non era esclusa, da un lato, a fronte di una proposta già sufficientemente delineata e tenuto conto delle circostanze concrete dalle quali evincere quali contratti erano da far cessare e, dall’altro, nel caso di specie, nonostante la società non avesse ancora disvelato il contenuto del piano e della proposta poteva già giudicare come inutili anche in vista di un concordato in continuità aziendale, mantenere i beni oggetto di contratto. Tali elementi dai quali il Tribunale aveva tratto la convinzione della legittimità della richiesta di scioglimento tanto da autorizzarla, non erano supportati, a giudizio della reclamante, da alcuno degli elementi che lo stesso Tribunale aveva indicato quali presupposti per concedere l’autorizzazione: infatti, in assenza di piano e di proposta non si comprendeva sulla base di quale valutazione in Tribunale aveva impostato la propria decisione, tanto che la stessa s.p.a., nella propria memoria integrativa, aveva concluso per l’inutilità della prosecuzione dei contratti qualsiasi fosse stata l’opzione di soluzione della crisi, concordata o meno, con prosecuzione o meno: qualsiasi opzione, quindi, secondo quanto affermato da s.p.a. consigliava lo scioglimento dei contratti in quanto gravosi per l’attività d’impresa. Tutte queste affermazioni, peraltro, erano prive di riscontro alcuno e inidonee a provare l’antieconomicità dell’impianto oggetto del contratto né la sua inutilità.

s.p.a. anche in questo caso proponeva le stesse operazioni sviluppata da .

Secondo s.p.a. il provvedimento impugnato non prevedeva per autorizzare lo scioglimento del contratto né il deposito di un piano né quello della proposta ma solo la presenza di circostanze sufficienti e concrete tali da supportare la richiesta e in quest’ottica non aveva sottratto le parti interessate al contraddittorio, concedendo loro ampi spazi per svolgere le proprie difese, aveva chiesta il parere al Commissario Giudiziale e, solo dopo le verifiche e gli approfondimenti del caso, aveva emesso il provvedimento del quale si discute.

Al fine di stabilire se il Tribunale sia incorso nel lamentato vizio di contraddittorietà, la Corte premette che il procedimento che conduce alla decisione sulla autorizzazione allo scioglimento dei contratti ex art. 169 bis L. Fall. è un procedimento – sia pure di volontaria giurisdizione, ma certamente idoneo a incidere sul diritto soggettivo potenzialmente contrapposto del contraente, con effetti anche tendenzialmente irreversibili.

Per tale principale regione nell’ottica del dovere di contemperamento degli interessi anche del contraente in bonis, il principio del contraddittorio, sancito in linea generale dall’art. 101 c.p.c., deve essere applicato anche nei procedimenti di volontaria giurisdizione tutte le volte che sia indentificabile un controinteressato.

Nell’ipotesi di cui all’art. 169 bis L. Fall. si tratta di fattispecie autorizzata assimilabile – sotto l’indicato profilo – a quelle ipotesi di autorizzazioni che intervengono in una situazione di conflitto di interessi (come, ad esempio, quella prevista dall’art. 181 c.c. per l’autorizzazione al compimento di un atto di straordinaria amministrazione in presenza di un rifiuto del coniuge) e per le quali si riscontra la presenza di procedimenti bi o plurilaterali, tramite i quali viene demandata la giudice una valutazione di opportunità sulla conclusione del negozio: in tali situazioni l’esercizio del potere giudiziale di gestione incide su un diritto altrui, con conseguente necessità di conformare il procedimento in termini di procedimento in confronto di più parti. Va, inoltre, rilevato che la disposizione dell’art. 26 L. Fall. prevede espressamente in tema di “comunicazione” e “notificazione” del provvedimento, che essa vada compiuta con riguardo (oltre al curatore, al fallito e al comitato dei creditori) a “chi ha chiesto o nei confronti di chi è stato chiesto il “provvedimento” e non par dubbio che il contraente nei cui confronti è stato chiesto lo scioglimento rientri in tale categoria di soggetti.

Oltre al principio del contraddittorio, e nel tentativo di individuare un modello procedimentale, la Corte ritiene che debba necessariamente essere sentito il Commissario Giudiziale al fine di fargli rassegnare un parere dal quale evincere ulteriori elementi per poter correttamente valutare, in un fase ancora non definita, la convenienza dello scioglimento. A ciò deve aggiungersi la necessaria disamina dei tutta la documentazione che, per legge, il soggetto che propone domanda di concordato in bianco è tenuto a depositare, documentazione che ovviamente riveste un’importanza fondamentale in assenza di un piano e di una proposta della quale potersi ricavare un quadro d’insieme sufficiente al fine di poter verificare la fondatezza della domanda di scioglimento.

A giudizio della Corte il prospettato modello procedimentale era stato perfettamente rispettato dal Tribunale di Busto Arsizio che aveva garantito il contraddittorio, aveva chiesto il parere al Commissario Giudiziale, aveva valutato la documentazione prodotta dal richiedente giungendo a ritenere di accordare l’autorizzazione richiesta.

In particolare, prima di accedere alla richiesta di scioglimento del contratto di leasing il Tribunale aveva garantito la posizione dei soggetti coinvolti attraverso l’estensione agli stessi del contraddittorio concedendo termine per la presentazioni di memorie al fine di assegnare le proprie osservazioni e chiedere i necessari chiarimenti; nel contraddittorio delle parti, a seguito anche del deposito della memoria da parte di s.p.a., tutti i soggetti coinvolti avevano avuto la possibilità di interloquire. A ciò doveva aggiungersi che il Tribunale aveva chiesto il parere del Commissario Giudiziale il quale proprio in relazione al contratto di cui si discute aveva precisato, nella propria relazione, che la soppressione del ramo d’azienda riguardante la cogenerazione mediante pirogassificazione delle biomasse conseguente all’eventuale scioglimento del contratto di leasing in oggetto non aveva alcun impatto sull’attività complessiva, presente e futura, di s.p.a., che, di fatto, si era già focalizzata pressoché esclusivamente sulla produzione di energia elettrica mediante utilizzo e gestione di circa 130 impianti fotovoltaici: in tale contesto e, quindi, anche in ipotesi di continuità aziendale, gli impianti di cui al contratto di locazione finanziaria non dovevano essere ritenuti più strumentali per la prosecuzione dell’attività.

Sulla base degli atti, quindi, come correttamente osservato dal Tribunale, lo scioglimento del contratto doveva ritenersi più favorevole per la massa creditoria in quanto, da un lato, liberava s.p.a. dall’obbligo di versamento del canone d euro 27.000,00 mensili – pagamento a fronte del quale non vi sarebbe stata alcuna utilità per la società visto che l’impianto era allo stato inutilizzato e nel futuro inutilizzabile in considerazione del cambiamento di strategia aziendale – e, dall’altro, risultava più coerente con la finalità dell’art. 169-bis L.Fall. nel senso che maggiormente garantiva la par condicio creditorum; in caso contrario, l’effetto sarebbe stato quello di favorire alcuni creditori e segnatamente e s.p.a.

La corte osserva che il Tribunale aveva, nel caso di specie, adottato, come parametro generale di giudizio, quello del “miglior soddisfacimento” del ceto creditorio tenendo conto del tipo e del contenuto economico e specifico del rapporto contrattuale di cui s’invocava la risoluzione, nonché della tipologia di concordato, nel cui contesto era avanzata l’istanza di autorizzazione allo scioglimento del rapporto contrattuale medesimo. Sebbene l’intervento ablativo sul rapporto contrattuale pendente va, in altri termini, inquadrato e giustificato diversamente, a seconda che la proposta concordataria prevede la liquidazione dei beni, la loro cessione in blocco a terzi, o la continuazione dell’attività d’impresa, ovvero abbia contenuto misto, nell’ipotesi di cui si tratta, di continuità aziendale, con le prospettive indicate sia dalla società sia dal commissario, la scelta operata dal tribunale risulta perfettamente aderente agli scopi.

Il Tribunale aveva, inoltre, operato una valutazione comparativa e aveva bilanciato gli interessi in gioco: invero, la graduazione degli interessi già compiuta dal legislatore, consente l’intervento ablativo o anche solo sospensivo sul contratto in corso di esecuzione, in assenza di un qualunque difetto funzionale del sinallagma, e collocando il credito per l’indennizzo fra quelli concorsuali, ponendo l’interesse in questione – inteso, tipicamente, come interesse alla regolare esecuzione del rapporto contrattuale fino alla scadenza convenuta – su un gradino inferiore rispetto agli altri interessi rilevanti nel caso di specie.

La Corte ritiene che il Giudice investito dell’istanza ex art. 169-bis L.Fall. è tenuto comunque a valutare l’entità, nel caso concreto, del sacrificio subito dal contraente in bonis, anche in relazione all’entità dell’indennizzo quantificato nell’istanza medesima, e a verificare che tale sacrificio non sia del tutto sproporzionato rispetto al beneficio che dallo scioglimento o dalla sospensione ritraggono il creditore ed i debitori:

l’evidenza di un palese disequilibrio tra vantaggi ed i costi della soluzione che il debitore propone, con l’istanza di cui all’art. 169 bis L.Fall., non sarebbe, infatti, accettabile.

Altrimenti detto : la previsione di un indennizzo del tutto inadeguato potrà condurre al diniego dell’autorizzazione; il medesimo esito potrebbe tuttavia giustificarsi altresì in considerazione, per esempio, dell’esiguità del vantaggio per i creditori (sotto forma di risparmio di costi a carico dell’imprenditore) in relazione al grave pregiudizio che al contraente in bonis potrebbe derivare dallo scioglimento di un determinato contratto, a d esempio nel caso in cui questo costituisca una voce importante del suo volume d’affari o nel caos che l’altro contraente, a sua volta l’imprenditore, abbia come unico cliente, o quasi, l’imprenditore concordatario.

Stante il carattere fortemente invasivo della sfera dell’autonomia negoziale, che l’intervento ablativo o sospensivo ex art. 169-bis L. Fall. riveste, appare difficilmente eludibile l’esigenza della salvaguardia della proporzione di cui si è detto.

All’evidenza nel caso prospettato gli interessi di s.p.a. dovevano essere considerati e bilanciati con quelli degli altri interessati in sede di quantificazione dell’indennizzo.

Nel caso in esame la quantificazione dell’indennizzo era stata effettuata con il ricorso depositato in data 8/08/2014 a seguito del quale il Tribunale di Busto Arsizio aveva ammesso, con decreto in data 1/10/2014, la s.p.a. alla procedura di concordato preventivo.

Quanto alla decorrenza degli effetti dello scioglimento contratti, secondo la reclamante e s.p.a., essa doveva essere condizionata alla successiva apertura della procedura di concordato preventivo con l’effetto che solo il decreto di ammissione costituiva il presupposto sostanziale con efficacia retroattiva per l’applicazione degli effetti di cui all’art. 169 bis L. Fall.; diversamente il Tribunale di Busto Arsizio aveva fatto decorrere gli effetti della pronuncia di scioglimento dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di concordato in bianco inclusiva dell’istanza di scioglimento, in base all’assunto che detto adempimento era sufficiente a costituire idonea comunicazione della volontà della società ricorrente di scioglimento di cui all’art. 169 bis L. Fall. Secondo la prospettazione della reclamante lo scioglimento non costituendo un effetto diretto del provvedimento autorizzatorio non poteva produrre i suoi effetti in modo automatico né dalla data della decisione del Tribunale né dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese bensì dall’eventuale comunicazione del debitore alle controparti contrattuali.

Come già indicato, s.p.a. sosteneva che l’argomento era ampiamente superato atteso che il decreto di ammissione alla procedura era stato emesso dal Tribunale di Busto Arsizio in data 1/10/2014 con la conseguenza che, ad oggi, si era realizzato il presupposto sostanziale, con efficacia retroattiva, e quindi la decorrenza temporale degli effetti dello scioglimento del contratto andrebbe comunque riferita alla pubblicazione della domanda di concordato ovverosia al 9/04/2014.

La Corte ricorda che lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione ai sensi dell’art. 169 bis L. Fall. non retroagisce né alla data di presentazione della domanda di concordato con riserva né alla data della sua pubblicazione nel registro delle imprese, bensì alla data della richiesta di autorizzazione, sì che i diritti maturati nel frattempo avranno natura prededotta in quanto crediti sorti per effetto di atti di ordinaria amministrazione legalmente compiuti dal debitore ex art. 161, comma 7, L. Fall.

Nel caso di specie vi era coincidenza tra la data di presentazione della domanda di concordato con riserva e quella della domanda di autorizzazione allo scioglimento dei contratti.

Il reclamo deve, essere respinto con spese a carico solidale di di s.p.a. e di s.p.a. che sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte d’Appello di Milano, definitivamente pronunciando sul reclamo proposto da s.a.p.a. avverso il decreto ammesso dal Tribunale di Busto Arsizio in data 18/07/2014, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:

- Rigetta il reclamo e per l’effetto conferma il decreto emesso ds tribunale di Busto Arsizio in data 18/07/2014;

- Condanna s.a.p.a. e s.p.a. al pagamento in solido tra loro, favore di s.p.a. in concordato in delle spese del grado che liquida nella somma di euro 12.000,00 oltre al contributo per le spese generali nella misura del 15%, IVA, se dovuta, e CPA.

Così deciso in Milano, il 18/12/2015

IL PRESIDENTE

IL CONSIGLIERE EST.

Depositato in data 04.02.2015.

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