Trib. Fermo 11.06.2015 (sulla fattibilità giuridica ed economica del concordato preventivo)

Questa settimana pubblichiamo sul sito dell’osservatorio il decreto di omologazione reso dal Tribunale di Fermo lo scorso 11 giugno.

Il provvedimento, con ampia e pregevole motivazione, analizza in modo apprezzabilmente chiaro e comprensibile i rapporti tra “fattibilità giuridica” del concordato preventivo (l’unica sulla quale, stando alla nota sentenza delle SS. UU. n. 1521/13, può estendersi il sindacato del Tribunale) e “fattibilità economica” del medesimo.

In particolare, l’impossibilità di “garantire” (tenuto conto dei tempi e delle difficoltà di alienazione dei beni dell’impresa) la soddisfazione dei creditori chirografari in una determinata percentuale è un profilo che è, sicuramente, soggetto all’insindacabile giudizio dei creditori.

Pertanto “è rimessa ai creditori la valutazione dei dati informativi offerti dal debitore (percentuali e tempi di realizzo) essendo questi attinenti all’alea economica connessa alla procedura concorsuale, alternativa, potendo il sindacato del Giudice sulla fattibilità del Piano estendersi anche al profilo della “fattibilità economica” qualora emerga l’assoluta impossibilità del Piano di realizzare la causa concreta della Procedura, ossia di soddisfare in qualche misura, seppur minima, i crediti consensuali entro i termini di adempimento previsti nella proposta (cfr anche Corte di Cassazione n. 9541 in data 30 aprile 2014 la quale ha espressamente sancito che “il controllo di legittimità da parte del Giudice, che deve svolgersi in tutte le fasi del concordato, non è limitato alla completezza, alla congruità logica ed alla coerenza complessiva della relazione del professionista, ma si estende alla fattibilità giuridica della proposta, la cui valutazione indica un giudizio in ordine alla sua compatibilità con le norme inderogabili e con la causa in concreto dell’accordo il quale ha come finalità il superamento della situazione di crisi dell’imprenditore, da un lato, e l’assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro”)”.

“La conseguenza è che, in sede di ammissione ex art. 162 l. fall e poi di omologa, al tribunale non spetta la valutazione sulla fattibilità (economica) del piano, intesa quale probabilità di realizzo per l’importo e nei tempi indicati dal proponente mentre, come è stato, il Tribunale può essere investito della valutazione di convenienza economica nei termini di cui all’articolo 180 comma 4 l.f. essendo altrimenti sottoposta alle determinazioni dei creditori”.

Buona lettura.

Simone Giugni

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Tribunale di Fermo

 

SI COMUNICA A:

AL COMMISSARIO GIUDIZIALE

DOTT. R.M.

 

Sezione 01 – Tribunale di Fermo

Comunicazioni di cancelleria

Numero di ruolo generale: 957/2015

Giudice :                                D’ALFONSO CHIARA

Data prossima udienza:                              Ore:

Parti nel procedimento

Attore principale                  P. S.P.A

Avv. D.M.F.

Convenuto principale          MASSA DEI CREDITORI DI P. S.P.A.

Avv.

Oggetto: DECRETO DI OMOLOGA CONCORDATO PREVENTIVO N. 8/14

Testo di comunicazione

Vedi allegato.

TRIBUNALE DI FERMO

Il Tribunale, riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei Magistrati:

DOTT. UGO VITALI ROSATI                                                           PRESIDENTE

DOTT. SARA MARZIALETTI                                                          GIUDICE

DOTT. CHIARA D’ALFONSO                                                           GIUDICE REL:

 

DECRETO DI OMOLOGAZIONEDI CONCORDATO PREVENTIVO

I. LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA

La P. SPA, con sede in                     alla Via                      – p.i.               – in persona del legale rappresentante T.G.L., nato a                     il                     e residente in                        alla Via                        , con ricorso depositato in data 28.10.13 ha avanzato domanda di ammissione al concordato preventivo;

In data 09.04.2014 la P. SPA, che svolge attività di produzione di calzatura da donna, depositava la proposta di concordato in continuità aziendale per una parte e cessione di beni immobili e mobili nonché partecipazione di una società immobiliare di diritto rumeno conferiti in trust costituito in data 2 agosto 2013, poco prima di presentare un piano di risanamento e di riequilibrio finanziario ai sensi dell’articolo 67 comma 3 lettera d) l.f.

A) al fine di mantenere integri i valori aziendali, nonché di preservare le garanzie del ceto creditorio, la società ha stipulato un atto istitutivo di Trust in data 2 Agosto 2013 (all. 4 della Proposta definitiva), in cui, al dichiarato scopo di tutelare i creditori della società, detto costituente ha trasferito la partecipazione di una società immobiliare a responsabilità limitata di diritto rumeno, con sede a                     , nonché beni mobili, immobili e diritti in Italia ed all’estero che il costituente medesimo od altri possono conferire al Trust. Lo scopo esclusivo del Trust è infatti il realizzo dei beni in esso conferiti o dei beni facenti parte della società partecipata  da destinarsi a tutela dei creditori della P. s..p.a. /cfr. art. 3 dell’atto istitutivo del Trust, all. 4 cit.).

B) La proposta definitiva prospetta inoltre la prosecuzione dell’attività di impresa, con revisione dei ricavi e dei costi attesi nel quinquennio 2014-2019, al fine di consentire il pagamento integrale delle spese di procedura, il pagamento integrale dei crediti assistiti da privilegio generale sui mobili, di cui agli artt. 2751-bis nn. 2,3,5 e 5-bis c.c. e 2752 c.c., e speciale sui beni mobili, di cui all’art. 2758, comma secondo, L.F., entro dodici mesi dal decreto di omologa, nonché il pagamento integrale dei creditori chirografari, nell’arco temporale precisato nelle tabelle allegate alla proposta definitiva.

C) Nel dettaglio la proposta risulta così strutturata:

a) attivo concordatario indicato in complessivi euro 18.994.522,25 di cui:

- euro 11.345.000,00 quale corrispettivo della cessione dei beni conferiti in Trust;

- euro 4.149.522,75 quale attivo circolante aziendale messo a disposizione dei creditori concordatari;

- euro 3.500.000,00 per partecipazioni conferite in Trust (società T. s.r.l.);

b) passivo concordatario indicato in complessivi euro 17.807.342,51 di cui euro 734.084,34 per fondi accantonamento ed euro 650.000,00 per fondo spese gestione ed interessi di cui:

- euro 855.639,57 per debiti verso banche;

- euro 12.774.400,53 per debiti verso fornitori;

- euro 2.238.667,95 per debiti erariali;

c) le spese di procedura sono state preventivate in complessivi euro 210.000,00 di cui euro 200.000,00 per commissario giudiziale ed 10.000,00 per compenso periti oltre ad euro 407.352,00 indicate come “Spese funzionali alla domanda” (compenso professionisti incaricati);

D) La proposta nel suo complesso si presenta quindi così strutturata:

- pagamento integrale delle spese prededucibili e delle spese prodromiche e funzionali al deposito della domanda di concordato preventivo;

- pagamento integrale dei crediti assistiti da privilegio generale o speciale sui beni mobili entro 12 mesi dal decreto di omologa oltre interessi legali;

- pagamento integrale dei creditori chirografari entro 5 anni dalla definitività dell’omologa mediante utilizzo delle risorse finanziaria derivanti dalla vendita dei beni conferiti in Trust il cui valore è stato stimato in euro 11.345.000,00 e dei beni della T. s.r.l. il cui valore è stato stimato in euro 3.500.000,00 dall’esperto nominato dal Tribunale in data 16 maggio 2014;

D) il tempo di esecuzione del piano concordatario è previsto in cinque anni dalla data della definitività della omologa, con pagamento dei creditori entro il 2019.

Con decreto del 25 novembre 2014 8depositato in cancelleria in data 26 novembre 2014), questo Tribunale ha dichiarato aperta la procedura di concordato preventivo della suddetta società, determinando in euro 105.000,00 il deposito cauzionale e fissando l’adunanza dei creditori al 23 dicembre 2014.

Eseguite le formalità pubblicitarie del decreto, nel termine di legge, il Commissario Giudiziale depositava la relazione ex art. 172 L.F.

Il Commissario Giudiziale rilevava, pertanto la sussistenza di tutti i presupposti per il soddisfacimento delle spese di procedura e dei crediti prevendendo una percentuale di soddisfazione dell’80% circa, così rivisitando, servendosi delle perizie di stima in atti, le conclusioni cui era giunta la società la quale proponeva una percentuale di soddisfazione del 100%.

Con memorie depositate in data 18 febbraio 2015 la società chiariva il merito della relazione affrontando i seguenti punti

1. fiscalità delle plusvalenze latenti circa la dismissione delle partecipazioni totalitarie della società concordataria nella propria controllata T. srl;

2. fiscalità dei plusvalori connessi con il Trust di scopo;

3. valutazione del lotto individuato con il numero 4 dal perito del Tribunale di Fermo Geom. C. tra i beni di proprietà della S. srl, le cui partecipazioni sono state conferite nel Trust di scopo;

4. fattori di rischio della proposta concordataria.

Quanto al punto 1), sebbene nella valutazione di stima dei beni afferenti alla T. s.r.l. il perito stimatore abbia contabilizzato una fiscalità latente di euro 460.000,00 riconducibile alla tassazione ordinaria che si verrebbe a generare in caso di cessione dei suddetti assets patrimoniali, vi sarebbe la possibilità di sterilizzare tali costi sia attuando operazioni straordinarie di aggregazione sia mediante cessione dei beni di seconda fascia (le partecipazioni della T. s.r.l. conferite nella P s.p.a.) ovvero attuando la dismissione dei singoli beni di prima fascia della T. s.r.l. (terreni ed edificio industriale). La società indica quale soluzione da preferire quella della cessione a terzi delle partecipazioni al fine di conseguire la plusvalenza ma parimenti ben potrebbe essere ipotizzabile una loro destinazione specifica atta a soddisfare le pretese di alcuni creditori quantitativamente apprezzabili mediante negozi permutativi tra le suddette partecipazioni, al loro valore di mercato, ed i crediti da questi vantati.

In tal modo vi sarebbe la possibilità attivo da destinare ai creditori sociali pari all’importo detratto dal perito stimatore in euro 460.000,00, ciò consentendo la soddisfazione dei creditori chirografari al 100%.

Rispetto alla fiscalità latente dei plusvalori connessi al Trust di scopo di cui al punto 2), la società dichiara che le partecipazioni societarie, attualmente conferite nel Trust S., potrebbero essere conferite tout-court direttamente nella concordataria P. spa ovvero potrebbe procedersi ad una fusione per incorporazione della società romena nella P. s.p.a.

Tutto questo al fine di potersi avvantaggiare, considerata la validità delle ragioni economiche sottese alla operazione, di economie fiscali del tutto lecite che ben potrebbero azzerare se non del tutto (come potrebbe essere auspicabile) ma in misura considerevole, il peso sotteso.

La tassazione delle plusvalenze o di altri proventi sarebbero infatti esenti da tassazione a mente del comma 5 dell’art. 86 del Tuir in quanto si tratterebbe di dismissioni di cespiti non funzionali alla prosecuzione dell’attività siccome specificamente indicato nel piano. Ovvero, al verificarsi delle condizioni, allo stato tutte esistenti, di cui all’art. 87 del Tuir, verrebbe ad essere tassabile la eventuale plusvalenza nella misura del 5 per cento pari alla fine al 1,375 per cento su tutto il valore.

Conseguentemente la società ritiene con tali accorgimenti di poter recuperare all’attivo concordatario, un valore pari ad euro 1.800.000,00, come evidenziati dallo stesso Commissario Giudiziale a pagina 41 della Relazione ex art. 172 L.F.

Nella valutazione dei terreni di proprietà della società rumena E. srl di cui al punto 3), le cui quote societarie sono state conferite nel Trust, il Geom. Paolo Canarini ha valutato il Lotto n. 4, come area agricola, attribuendo unvalore di euro 123.000,00. La società replica affermando che in realtà il Lotto 4 rappresenta un’area di circa 49.000 metri quadrati, ricompresa nel Piano Urbanistico generale (PUG) del Comune di                      , quale terreno edificabile. La sola mancanza di un certificato attestante tale destinazione edificatoria, ha indotto il Geom. Cantarini ad effettuare una valutazione del tutto cautelativa.

Considerata la dichiarata destinazione edificatoria della area, in quinto inserita come tale nel Piano Urbanistico Generale, per renderla effettivamente edificabile basterebbe presentare al comune il Piano Urbanistico Zonale (PUZ) che consiste nella parcellizzazione del terreno, con individuazione dei singoli lotti da edificare. Il costo da sostenere sarebbe solamente quello del progettista, quindi alquanto contenuto conseguendone la piena edificabilità dell’area con connessi valori presumibili di realizzo pari almeno ad euro 700.000,00;

A seguito delle deduzioni appena richiamate, il Commisario Giudiziale, con relazione depositata in data 24 febbraio 2015, integrava la relazione 172 l.f. in primo luogo modificando la natura di uno dei crediti ricompresi tra quelli da soddisfare riconoscendo ad esso la natura privilegiata per esistenza dei presupposti del privilegio artigiano.

Per effetto di tale modifica il CG attestava che il passivo del concordato alla data odierna non risulta variato per il suo complessivo ammontare; tuttavia l’ammontare dei crediti privilegiati risulta incrementato di euro 64.751,41, mentre l’importo dei crediti chirografari risulta ridotto dello stesso importo.

Tenendo conto del passivo come sopra rettificato, in base ai valori dell’attivo così come risultanti della relazione ex art. 172 LF, il piano concordatari potrebbe essere realizzato in favore dei creditori come segue:

ATTIVO STIMATO DAL COMMISSARIO                            euro 15.975.690,02

PAGAMENTO CREDITORI PRIVILEGIATI                         euro 706.370,49

RESIDUO ATTIVO DISTRIBUIBILE AI CREDITORI          euro 9.666.226,02

PERCENTUALE DI SODDISFAZIONE CREDITORI CHIROGRAFARI       80,09%

Rispetto al merito della memoria difensiva depositata, considerato come l’impatto fiscale della gestione delle partecipazioni (nella controllata T. srl e nel Trust di scopo) possa essere ridotto in misura sensibile mediante gli accorgimenti prospettati dalla società, il commissario ha ritenuto perfettamente legittime ed attuabili le operazioni di riorganizzazione societaria descritte e, in particolare, per quanto riguarda le partecipazioni nella S., ha consigliato di procedere in via alternativa:

a) al conferimento di dette partecipazioni all’interno della stessa società concordataria;

b)alla fusione tra le predette due società;

operazioni che di fatto riporterebbero la tassazione sui livelli ante riforma del Dicembre 2014 (aliquota marginale del 1,375%), senza per questo ridurre in alcun modo le garanzie dei creditori concordatari.

Di fatto il risparmio fiscale connesso con le predette operazioni societarie, consentirebbe un risparmio fiscale nell’ordine di circa due milioni di euro, con liberazione di identico ammontare di riserve in favore dei creditori chirografari, pertanto a detta del Commissario la soddisfazione dei creditori raggiungerebbe una percentuale di circa il 97%.

All’adunanza dei creditori tenutasi in data 24 febbraio 2015 oltre alla società richiedente e il Commissario Giudiziale era presente l’avv. P.G. per la I. srl la quale chiedeva alla società chiarimenti rispetto ai termini di soddisfazione indicati nel piano.

La P. per ministero dell’avv. D.M. chiariva che la tempistica di soddisfazione quinquennale deve coordinarsi con la attesa di maggiori risultati dalla liquidazione dei beni.

Venivano ammessi al voto i creditori chirografari risultanti dall’elenco di cui al verbale di adunanza, per un ammontare complessivo di euro 11.188.747,00 sulla base dell’importo del credito ammesso così come rideterminato dal commissario in sede di relazione ex art. 172 l.f.

Nel corso dell’adunanza manifestava voto favorevole il creditore I. SRL per parte di credito ammessa in chirografo e complessivamente per un importo complessivo di euro 1.655.041,80 pari al 14,79% mentre manifestava voto contrario un solo creditore in epoca antecedente alla udienza per un importo di euro 1.572,66 pari allo 0,01% dei crediti complessivi.

Nei venti giorni successivi pervenivano ulteriori manifestazioni di voto da parte dei creditori e, alla scadenza dei termine di legge, il Commissario depositava relazione contenente l’esito della votazione definitiva che risultava il seguente:

-          voti favorevoli di creditori per importo complessivo di euro 8.472.754,21 pari al 75,71%

-          voti contrari di creditori per un importo complessivo di euro 2.715.993,55 pari al 24,27%

conseguentemente essendo stata raggiunta la maggioranza dei creditori pari al 75,71%.

Con decreto depositato in data 27 marzo 2015 il Tribunale, su relazione del Giudice Delegato, constatato il raggiungimento della maggioranza dei crediti ammessi al voto, dava ingresso al giudizio di omologazione, secondo le disposizioni previste dall’art. 180 comma 1 L.F., e fissava per la comparizione delle parti e del Commissario Giudiziale l’udienza del 5 maggio 2015.

In data 8 aprile 2015 il commissario giudiziale depositava il proprio motivato parere conclusivo esprimendosi in favore della omologazione  del concordato preventivo della P. SPA concludendo nel senso che, sebbene sulla base dell’attivo realizzabile e del passivo come quantificati in premesse si prevede il pagamento dei creditori chirografari nella misura dell’80% circa, a seguito della memoria integrativa della società e delle possibili alternative sterilizzatrici idonee a ridurre notevolmente la tassazione delle plusvalenze, la percentuale di soddisfazione del ceto creditorio potrebbe essere prossima 100%.

Nel termine fissato dall’articolo 180 comma 2 l.f. si costituiva la Conceria S. spa opponendosi all’omologa del concordato facendo valere i seguenti motivi ostativi.

Dapprima la mancata assicurazione di una percentuale minima di soddisfazione posto che la percentuale dell’80% (successivamente innalzata al 100%) sarebbe frutto di una variazione non scevra da dubbi da parte del Commissario Giudiziale il quale nella sua relazione ex art. 172 l.f. avrebbe in più occasioni evidenziato come ogni previsione di realizzo dell’attivo dipenda da circostanze future ed incerte.

Anche con riferimento al piano di dismissione dei beni confluiti nel Trust S., a detta dell’opponente, le valutazioni formulate non consentirebbero di formulare conclusioni attendibili circa l’assicurazione delle percentuali di soddisfazione così come previste.

In considerazione della mancanza d stabilità e vincolatività delle percentuali di soddisfacimento, anche in previsione della possibilità di richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento ai sensi dell’articolo 186 commi 1 e 2 l.f., la società si oppone alla omologazione. Ulteriore motivo di inammissibilità si ravvisa nella coesistenza, all’interno della medesima proposta concordataria, di una previsione di continuità aziendale unita alla ipotesi liquidatoria.

Da ultimo la società opponente contesta la previsione della dismissione del capannone sito in                        di proprietà della T. srl e concesso il locazione alla P. spa posto che tale bene sarebbe funzionale all’esercizio dell’impresa e, come tale, non alienabile senza contrastare con articolo 186 bis comma 1 l.f.

La società P. spa si costituiva con memoria depositata in data 5 maggio 2015 contestando l’opposizione spiegata e comunque ritenendo che la percentuale minima di soddisfazione del 10,56% fosse implicita nella proposta concordataria in previsione della mancata dismissione dei beni e distribuzione dei soli utili derivanti dalla continuità.

Rispetto alla inammissibilità della proposta così formulata, la società, per ministero degli Avv.ti D.M. e M., ribadisce la legittimità del concordato misto e che, per quanto concerne il bene immobile oggetto di contratto di locazione in dismissione (bene della società T. a r.l.), il contratto di locazione sarebbe opponibile all’eventuale acquirente e comunque nulla osterebbe al trasferimento della sede altrove ai fini della produzione.

Il Tribunale si riservava di decidere in ordine alla omologazione del concordato.

II. SULLA OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO.

In ordine alla omologazione, è, anzitutto, necessario definire l’ambito valutativo che l’art. 180 comma 3 L.F. (come sostituito dalla legge 13/12) riserva al Tribunale per l’ipotesi di presenza di opposizioni ipotesi che ricorre nella specie, infatti si è costituita nel presente giudizio la Conceria S. SPA.

E’ indirizzo costantemente affermato che, sia il testo di legge, sia la collocazione sistematica del giudizio di omologazione nell’ambito della procedura di concordato (della quale costituisce una fase eventuale) non consentano di escludere tout court, anche nel caso in cui non siano state formalizzate opposizioni attraverso la costituzione in giudizio di soggetti legittimati, che l’ambito valutativo del Tribunale si estenda anche alla verifica della sussistenza attuale delle condizioni di ammissibilità. Va, infatti, tenuto presente, da un lato, che simile verifica, oltre a rientrare in una nozione di regolarità della procedura non limitata alla mera regolarità formale, è imposta dall’art. 173 comma 3, che continua (anche dopo il d. lgs. 169/2007, che anzi lo ha espressamente confermato riscrivendolo) a prevedere quale fattispecie di revoca dell’ammissione la mancanza, originaria o sopravvenuta, delle condizioni suddette; dall’altro lato, che la emersione procedimentale di circostanze tali da incidere negativamente sulla sussistenza delle condizioni di ammissibilità del concordato –pur già positivamente valutata al momento dell’apertura della procedura- non è da ricollegare alla sola ipotesi di opposizioni di creditori o altri interessati, ben potendo circostanze siffatte risultare dagli atti compiuti nel periodo compreso tra l’apertura e la fase della omologazione (atti la cui conoscibilità ed utilizzabilità da parte del tribunale nulla autorizza a ritenere essere necessariamente mediata da una opposizione) ovvero essere portate alla cognizione del Tribunale del parere motivato che il commissario giudiziale deve in ogni caso ( e cioè a prescindere dalla scelta di costituirsi o meno nel giudizio omologatorio) depositare entro lo stesso termine fissato per la costituzione degli eventuali opponenti e che quindi rileva (nel senso che deve essere preso in considerazione dal tribunale) anche nel caso in cui nessuno dei legittimati (ivi compreso lo stesso commissario giudiziale) abbia formalizzato una opposizione alla omologazione.

Può, dunque, affermarsi a giudizio del Collegio- che, laddove dagli atti della procedura o dal parere conclusivo del commissario emergano fatti non valutati in sede di apertura della procedura stessa, il tribunale non possa esimersi dalla valutazione della loro possibile incidenza sull’ammissibilità del concordato. Il che, tradotto in termini più generali, può anche esprimersi affermando che nell’oggetto del giudizio di omologazione è in goni caso (siano state o meno proposte opposizioni) compresa la verifica della sussistenza attuale delle condizioni di ammissibilità del concordato, ivi compresa la fattibilità del piano.

La correttezza di detta impostazione pare, oggi, confermata da quanto da ultimo affermato dalla Suprema Corte nella pronuncia n. 1521/2013, per la quale presupposto di ammissibilità del concordato è la fattibilità del piano, intendendosi per quest’ultima una “prognosi circa la possibilità di realizzazione della proposta nei termini prospettati”

Ciò premesso, quanto al rilievo formulato dalla società opponente in ordine alla inammissibilità della previsione di un concordato in parte liquidatorio e in parte in continuità, deve ritenersi che tale questione è stata già oggetto di vaglio da parte del Tribunale nella fase di apertura e pertanto, non essendo stata oggetto di modifica successivamente, non può divenire oggetto di cognizione da parte del Tribunale in sede di omologa.

Rispetto all’oggetto del controllo rimesso al Collegio in sede di omologa, la Suprema Corte, nella pronuncia già richiamata, è pervenuta all’enunciazione dei seguenti principi di diritto: il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato rappresenta un dovere del giudice che non viene escluso per la circostanza che intervenga successivamente all’attestazione del professionista; i creditori sono i soggetti cui spetta la valutazione di merito sulla proposta concordataria contenuta nel piano che si risolve nelle probabilità di successo economico del piano e dei rischi inerenti; il controllo del giudice – che è solo di legittimità – si deve ispirare, in tutte le fasi del concordato preventivo (ammissibilità, revoca e omologazione), al medesimo parametro; la valutazione del giudice consiste nella verifica dell’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato, ossia il perseguimento dell’obiettivo specifico del procedimento che si risolve nel superamento della crisi dell’imprenditore, tenendo in ogni caso conto del fatto che – fermo tale obiettivo – la modulazione della proposta concordataria è atipica e lasciata all’autonomia delle parti pur dovendo assicurare un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori.

Dunque il parametro di intervento del Tribunale va delineato nei limiti della cd “fattibilità giuridica” da tenersi distinta dalla “fattibilità economica” la cui valutazione è rimessa, invece alla valutazione dei creditori.

La fattibilità giuridica va intesa come compatibilità della proposta da valutarsi in concreto, ossia tenendo conto del contenuto della proposta e delle finalità da essa perseguite, dunque, una verifica di non contrarietà degli atti programmati a norme giuridiche inderogabili oltre che di concreta realizzabilità giuridica.

Ove, invece, nella fase di omologazione, si innestino opposizioni, l’oggetto del giudizio sarà, oltre quello già visto, ex art. 180 terzo comma L.F. (comunque dovuto) quello dedotto con l’opposizione, il che implica che il tribunale debba entrare nel merito della fattibilità, ove l’opposizione abbia ad oggetto proprio il suddetto requisito, e della convenienza nei soli limiti del quarto comma del medesimo art. 180 c.p.c.

Attualmente, al giudice è conferita la possibilità di sindacare la convenienza della proposta sia nell’ipotesi in cui un creditore appartenente ad una classe dissenziente la contesti, sia nel caso in cui la contestazione provenga dal venti percento dei creditori ammessi al voto nel concordato senza classi: il tribunale può omologare qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili.

Il concordato del quale è chiesta l’omologazione non prevede la suddivisione dei creditori in classi e l’opponente, titolare di un credito di euro 2.818.716,07 vanta diritti si poco superiori al 20% dei crediti ammessi al voto (11.188.747,46 di cui il 20% pari ad euro 2.237.749,40), dunque, l’opposizione spiegata appare ammissibile.

Nel merito della stessa, invero, l’articolo 180 comma 4 l.f. consente al Tribunale di procedere ad omologazione ove ritenga che il credito possa essere soddisfatto in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (c.d. cram down).

Sul punto occorre chiarire che il parametro di comparazione è in definitiva costituito dalla alternativa fallimentare essendo il tribunale tenuto a valutare se la misura di soddisfazione prospettata del piano per il credito dell’opponente sia pari, superiore od inferiore a quella che potrebbe conseguire dalle alternative concretamente praticabili.

Nel caso di specie anche il Commissario Giudiziale nella relazione 172 l.f. poi nel parere ex art 180 l.f. conclude nella non convenienza della ipotesi fallimentare rispetto a quella concordataria posto che il maggior attivo che si avrebbe disponibile in sede fallimentare (circa 1.300.000,00 euro) è notevolmente inferiore rispetto al maggior attivo disponibile in sede concordataria e del quale non può profittarsi in sede fallimentare (circa 8.300.000,00 euro).

Una valutazione di convenienza per la massa dei creditori che si riflette sulla singola posizione del creditore opponente il quale è in condizione  di ricevere, per effetto del maggior attivo realizzabile, anche il 100% di soddisfazione del proprio credito.

Rispetto al rilievo mosso dall’opponente in ordine alla mancanza di una percentuale minima di soddisfazione per i creditori occorre distinguere il sindacato di questo tribunale sulla convenienza e la fattibilità economica della proposta.

Quanto alla prima, i, Tribunale nei casi e nei modi di cui all’articolo 180 comma 4 l.f., può entrare n       nel merito mentre rimane fuori dal sindacato del Collegio la fattibilità economica rimessa interamente ai creditori.

D’altra parte la criticità insita in un piano che, come quello di specie preveda la dismissione di parte del patrimonio aziendale è rappresentata dalla non prevedibilità dei tempi di vendita, oltre che dalla possibilità che l’effettivo prezzo di cessione – nonostante la corretta valorizzazione attestata dal professionista in termini di realizzo e sulla scorta di perizie giurate – sia inferiore a quello prospettato nella proposta, con conseguente comprensione delle percentuali di soddisfo indicate per approssimazione.

Dunque, al di là dei profili di mera convenienza economica prospettati nelle opposizioni, sotto il profilo della doverosa valutazione da parte del Tribunale della permanenza della fattibilità giuridica del piano concordatario e della verifica della sussistenza attuale delle condizioni di ammissibilità, va considerato come nel caso concordato che preveda anche la cessione dei beni, oggetto dell’obbligazione può ben essere, e tale è in difetto di diversa ed inequivoca assunzione di responsabilità, unicamente l’impegno a mettere a disposizione dei creditori i beni dell’imprenditore liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la liquidazione e ne alterino apprezzabilmente il valore, assumendo l’indicazione della percentuale unicamente una funzione chiarificatrice del presumibile risultato del completamento del piano di concordato.

Il proponente indica ai creditori, sulla base ovviamente di dati concretamente apprezzabili, la prospettiva che ritiene plausibile ed essi, approvando la proposta, condividono la valutazione e quindi accettano il rischio di un diverso esito della liquidazione, comparandone la complessiva convenienza con riferimento alle alternative praticabili (esecuzione singolare o collettiva in sede fallimentare).

Dunque è rimessa ai creditori la valutazione dei dati informativi offerti dal debitore (percentuali e tempi di realizzo) essendo questi attinenti all’alea economica connessa alla procedura concorsuale, alternativa, potendo il sindacato del Giudice sulla fattibilità del Piano estendersi anche al profilo della “fattibilità economica” qualora emerga l’assoluta impossibilità del Piano di realizzare la causa concreta della Procedura, ossia di soddisfare in qualche misura, seppur minima, i crediti consensuali entro i termini di adempimento previsti nella proposta (cfr anche Corte di Cassazione n. 9541 in data 30 aprile 2014 la quale ha espressamente sancito che “il controllo di legittimità da parte del Giudice, che deve svolgersi in tutte le fasi del concordato, non è limitato alla completezza, alla congruità logica ed alla coerenza complessiva della relazione del professionista, ma si estende alla fattibilità giuridica della proposta, la cui valutazione indica un giudizio in ordine alla sua compatibilità con le norme inderogabili e con la causa in concreto dell’accordo il quale ha come finalità il superamento della situazione di crisi dell’imprenditore, da un lato, e l’assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro”).

La conseguenza è che, in sede di ammissione ex art. 162 l. fall e poi di omologa, al tribunale non spetta la valutazione sulla fattibilità (economica) del piano, intesa quale probabilità di realizzo per l’importo e nei tempi indicati dal proponente mentre, come è stato, il Tribunale può essere investito della valutazione di convenienza economica nei termini di cui all’articolo 180 comma 4 l.f. essendo altrimenti sottoposta alle determinazioni dei creditori.

Nel caso che ci occupa la relazione depositata dal commissario prospera chiaramente la concreta realizzabilità del piano e della proposta in termini che potranno condurre alla soddisfazione secondo le percentuali indicate, percentuali almeno in parte satisfattive, potendo dirsi integrati, nella specie, sia il requisito della fattibilità giuridica sia quello della sussistenza della causa in concreto. Giudizio di sostenibilità ribadito nel parere motivato ai sensi dell’art. 180 L.F.

L’opposizione si fonda su un ulteriore motivo afferente alla vendita di un bene funzionale alla prosecuzione dell’attività, rispetto al quale la dismissione sarebbe preclusa a norma dell’articolo 186 bis l.f. Nella sua memoria la società fa presente l’esistenza di un contratto di locazione opponibile e comunque la disponibilità a modificare la sede ove necessario.

Considerato che il Tribunale è tenuto a riesaminare le condizioni di ammissibilità del concordato, nei termini già indicati in sede di ammissione e ciò nasce dal potere di verificare in qualsiasi momento – e quindi anche in sede di omologa del concordato – se mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilità. Viste le considerazioni della società richiesta in concordato, la quale all’interno della sua memoria dichiara che il bene immobile oggetto di locazione e di dismissione, in quanto la titolarità della T. a r.l., non risulta essere l’unica sede in cui la società esercita la sua attività, appare opportuno richiedere che la P. SPA trasferisca l’attività in altra sede ovvero integri il contratto di affitto con la clausola risolutiva legata alla aggiudicazione del bene anche al fine di rendere appetibile lo stesso ad eventuali acquirenti.

Ne consegue l’accoglimento solo parziale in parte qua della opposizione spiegata attenendo a profili di ammissibilità della proposta che possono essere oggetto di esame.

Ciò posto in linea generale, devono ora essere verificate in concreto la regolarità della procedura (intesa in senso non meramente formale e, quindi, come comprendente anche la verifica della persistenza attuale delle condizioni di ammissibilità del concordato) e l’esito della votazione.

1. LA REGOLARITA’ DELLA PROCEDURA.

Quanto alla regolarità della procedura, va constatato che essa si è correttamente snodata attraverso le cadenze procedurali delineate dalla legge, mediante atti anche contenutisticamente conformi alle previsioni legali, portati a conoscenza dei soggetti normativamente destinatari degli stessi (e così: la domanda è stata comunicata al Pubblico Ministero; il decreto di apertura – emesso dopo la convocazione della società proponente – è stato pubblicizzato nelle forme previste dall’art. 166 L.F.; i creditori risultanti dalle scritture contabili hanno ricevuto l’avviso di cui all’art. 171 L.F.; il Commissario Giudiziale ha depositato nel termine di cui all’art. 172 L.F. la relazione redatta secondo le prescrizioni di tale norma; il decreto di apertura del giudizio di omologazione è stato notificato a cura della debitrice al Commissario Giudiziale ed ai creditori dissenzienti e pubblicato a norma dell’art. 17 L.F.; la ricorrente ha provveduto all’iscrizione a ruolo del giudizio di omologazione e si è costituita nel giudizio stesso; il Commissario Giudiziale ha depositato nel termine di cui all’art. 180, comma II, L.F. il parere motivato).

2. LA SUSSISTENZA ATTUALE DELLE CONDIZIONI DI AMMISSIBILITA’ DEL CONCORDATO.

Alla luce del parere del Commissario Giudiziale e dell’ulteriore materiale cognitivo a disposizione del Tribunale vanno confermate le valutazioni già espresse con il decreto di apertura della procedura in ordine alla sussitenza delle condizioni di ammissibilità del concordato.

Nella relazione ex art. 172 l.f. il Commissario rettifica alcuni valori dell’attivo (cfr. pag. 45 relazione) nonché i risultati di esercizio.

La determinazione dei risultati e il presumibile valore di liquidazione dei beni e delle altre attività nel complesso messi a disposizione come valutato dallo stimatore nominato ai sensi dell’art. 172 L.F. è stato confermato del parere motivato depositato dal Commissario Giudiziale, conduce ad una quantificazione delle risorse realizzabili in misura tale da garantire il pagamento integrale delle spese di procedura ed il soddisfacimento dei creditori sociali (privilegiati e chirografari) in misura che si attesta, per i chirografari, intorno alla percentuale dell’80%, percentuale che, per effetto degli accorgimenti fiscali.

Tali dati sono, dunque, idonei a fondare una prognosi di concreta realizzabilità del piano.

3. L’ESITO DELLA VOTAZIONE.

Non resta, quindi, che procedere alla verifica dell’esito della votazione.

Il collegio ritiene che i criteri di ammissione al voto dei crediti seguiti dal Giudice Delegato siano da condividere, in quanto conformi alle previsioni normative.

Non essendo enucleabili, in funzione alla differenziazione di trattamento proposto, classi di creditori nel senso previsto dall’art. 160 L.F. ed essendo solo distinti i creditori chirografari e privilegiati per gradi di soddisfazione, deve ricorrersi al metodo di calcolo delle maggioranze di cui all’articolo 177 commi 1 e 2 L.F., escludendo, quindi, dal voto tutti i creditori muniti di cause di prelazione per i quali, infatti, è previsto il pagamento integrale del piano. Il comma 2 dell’art. 177 L.F. prevede, infatti, che “i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorchè la garanzia sia contestata, dei quali la proposta di concordato prevede l’integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione”.

Se ne deduce che appare corretta l’ammissione al voto, nella entità risultante dalle verifiche eseguite dal Commissario Giudiziale, dei crediti chirografari secondo le determinazioni assunte dal Giudice Delegato nel corso dell’udienza fissata per l’adunanza dei creditori.

L’ammontare complessivo dei crediti ammessi al voto, sul quale calcolare la maggioranza prescritta dall’art. 177 comma 1 L.F., è pari ad euro 11.188.747,00 (risultanti dal totale dei crediti ammessi al voto in sede di adunanza).

Il totale dei voti favorevoli è pari ad euro 8.472.754,21 corrispondente alla somma tra i voti favorevoli pervenuti prima e durante l’adunanza e le adesioni, espresse e non, pervenute nei venti giorni successivi alla stessa.

Il totale dei voti contrari pervenuti è stato pari ad euro 2.715.993,55 pari a 24,27%.

Pertanto, la maggioranza richiesta dall’articolo 177 L.F. è stata raggiunta (nella misura pari al 75,71%) dunque, il concordato deve essere omologato.

IV. LE DISPOSIZIONI ACCESSORIE.

A) L’attuale testo dell’art. 181 L.F. non prevede più che il decreto di omologazione contenga  disposizioni relative alla modalità di esecuzione del concordato, ed in particolare alle modalità di versamento delle somme dovute delle singole scadenze. L’attuale art. 180 L.F. attribuisce, invece, al Tribunale (e non più al Giudice Delegato) la competenza a determinare soltanto le modalità di deposito e le condizioni di svincolo delle somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili. A questo proposito, pur non risultando allo stato contestati crediti in relazione ai quali siano in corso procedimenti giudiziari, va, in ogni caso, disposto in termini generali, con riferimento ad eventuali contestazioni future ovvero a creditori che risultassero irreperibili, il deposito degli importi risultanti dall’elenco delle passività che verrà formato dal liquidatore secondo le disposizioni specificate in dispositivo, maggiorati, ove si tratti di crediti muniti di privilegio o ipoteca, dagli interessi maturati, in distinti libretti di deposito bancario intestati alla procedura con indicazione nominativa del creditore cui si riferiscono e vincolati all’ordine del Giudice Delegato, il quale provvederà allo svincolo, su richiesta del creditore in caso in caso di irreperibilità ovvero, in caso di crediti contestati, su richiesta del creditore o della debitrice corredata dalla documentazione relativa alla definizione della controversia con sentenza passata in giudicato o con transazione.

B) L’art. 182 L.F. continua a prevedere che se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente il Tribunale nomini uno o più liquidatori ed un comitato di creditori e determini “le altre modalità della liquidazione”. L’art. 16 d. lgs 169/2007 ha aggiunto alla disposizione quattro ulteriori commi, con i quali ha esteso al liquidatore ed al comitato dei creditori alcune norme dettate, rispettivamente, per il curatore e per l’omologo organo del fallimento ed alla attività liquidatoria alcune delle norme che regolano la liquidazione del patrimonio fallimentare ed ha previsto che il compimento, nel corso e ai fini della liquidazione, di determinati atti (tra i quali vengono nel caso di specie in considerazione le vendite di beni immobili) debba essere autorizzato dal comitato dei creditori.

Poiché la proposta oggi omologata consiste anche nella cessione di beni della società debitrice è necessario prevedere che la liquidazione dei beni stessi venga affidata ad un liquidatore di nomina giudiziale.

Deve, pertanto, farsi applicazione delle norme appena richiamate, con l’unica avvertenza che, poiché la proposta stessa predetermina le liee generali del programma liquidatorio, quanto a tempi, ordine dei beni da lquidare e prezzo base di vendita, il liquidatore dovrà attenersi a tale programma e l’art. 107 L.F. troverà applicazione solo nelle parti con esso compatibili.

La nomina del liquidatore, dovendo trovare applicazione l’art. 28 L.F. richiamato dal ricordato art. 182, deve essere effettuata tra i soggetti in possesso di requisiti per la nomina a curatore, con esclusione degli organi della società ricorrente, dei creditori e di chi si trovi in conflitto di interessi con la procedura.

La società proponente non ha indicato nessun nome per l’incarico di liquidatore pertanto provvede nella nomina il Tribunale scegliendo lo stesso nella persona del Dott. A.D.C., iscritto nell’albo dei commercialisti e revisori contabili ed in possesso dei requisiti richiesti.

Quali componenti del comitato creditori vengono nominati in qualità di titolari dei crediti maggiormente rappresentativi, in applicazione dei criteri previsti dall’art. 40 comma 2 L.F.,

1) Conceria S. Spa – omissis

2) V. Srl – omissis

3) Conceria D. Srl – omissis.

Il Presidente del comitato verrà nominato dai suddetti componenti come previsto dall’art. 40 comma 3 L.F..

Quanto alla modalità di liquidazione, ben poco vi è da aggiungere rispetto a quelle predeterminate dal piano e a quelle conseguenti dalla applicazione (con l’avvertenza già precisata) degli artt. Da 105 a 108 ter L.F.. Ovviamente, il liquidatore compirà tutte le attività necessarie o utili alla liquidazione dei cespiti che non siano già stati liquidati a seguito dell’autorizzazione resa ai sensi dell’art. 167 L.F., secondo il programma di cui alla proposta, procedendo comunque agli atti di vendita previa autorizzazione del comitato dei creditori e secondo procedure competitive, sulla base dei valori già determinati dallo stimatore nominato in corso di procedura.

C) Infine, devono essere determinate le modalità attraverso cui possa esplicarsi la sorveglianza dell’adempimento del concordato che l’art. 185 L.F. continua ad affidare al Commissario Giudiziale. A ciò si provvede come in dispositivo, indicando nel Giudice già Delegato alla procedura il destinatario delle comunicazioni informative rivolte all’ufficio.

D) Quanto alle spese di giudizio, esse, in ragione del rigetto della opposizione spiegata per due dei tre motivi di doglianza, compensa per 1/3 le stesse tra le parti e condanna per gli ulteriori 2/3 l’opponente alla refusione in favore della società nella misura di euro 4.500,00.

P.Q.M.

1. omologa il concordato preventivo della La P. SPA, con sede in                   alla Via                      – p.i.               – in persona del legale rappresentante T.G.L., nato a               il                     e residente in                        alla Via                       , con ricorso depositato in data 9 aprile 2014;

2. nomina liquidatore il dott. A.D.C. con studio in                                   alla Via                       ;

3. nomina componenti del comitato dei creditori i seguenti creditori titolari dei crediti maggiormente rappresentativi:

1) Conceria S. Spa – omissis

2) V. Srl – omissis

3) Conceria D. Srl – omissis.

4. dispone le seguenti modalità di liquidazione:

a) il liquidatore provvederà a redigere e depositare in cancelleria, entro tre mesi dall’accettazione dell’incarico, un elenco di passività, sentiti la debitrice e il Commissario Giudiziale;

b) il liquidatore provvederà alla riscossione dei crediti ed alla liquidazione dei beni ceduti non ancora liquidati a seguito dell’autorizzazione rese ai sensi dell’art. 167 L.F., nonché al compimento di tutte le attività necessarie o utili alla liquidazione secondo il programma di liquidazione contenuto nella proposta omologata e nel rispetto di quanto previsto dagli art. 105 a 108-ter L.F. nelle parti compatibili con il programma suddetto, mediante procedure competitive di scelta dell’acquirente e sulla base dei valori determinati dallo stimatore nominato in corso di procedura;

c) prima di procedere a vendite di immobili (o ad altri atti indicati nell’ art. 182 quarto comma L.F.) il liquidatore acquisirà l’autorizzazione del comitato dei creditori ed il parere del commissario giudiziale e del legale rappresentante della debitrice e notizierà il Giudice Delegato;

d) per il compimento di altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione e per la nomina di avvocati, coadiutori o ausiliari tecnici il liquidatore acquisirà il parere del comitato dei creditori, del Commissario Giudiziale e del legale rappresentante della debitrice e notizierà il Giudice Delegato;

e) per le spese necessarie il liquidatore provvederà a richiedere l’anticipazione al Commissario giudiziale, che utilizzerà il deposito giudiziario già in essere, previa autorizzazione del Giudice Delegato (da richiedere con specifica indicazione dell’entità, della natura, della finalità della spesa e dell’entità residua del deposito);

f) il liquidatore verserà le somme comunque ricavate dall’attività di liquidazione sul libretto da accendere intestato alla procedura concordataria e vincolato all’ordine del GD, dal quale il liquidatore potrà effettuare direttamente i prelievi necessari, trasmettendo trimestralmente copia dell’estratto conto ai componenti del comitato dei creditori, al Commissario Giudiziale, al legale rappresentante della debitrice ed al Giudice Delegato;

g) il liquidatore predisporrà ogni sei mesi una relazione sullo stato della liquidazione, contenente l’indicazione delle iniziative assunte e di ogni altra circostanza relativa all’espletamento dell’incarico, da depositare in cancelleria e da comunicare al Commissario Giudiziale, al legale rappresentante della debitrice ed al comitato dei creditori, che potranno presentare osservazioni;

h) il liquidatore provvederà ad informare tempestivamente il Giudice Delegato, il commissario giudiziale ed il comitato creditori di ogni circostanza suscettibile di determinare l’impossibilità di pervenire alla corretta attuazione del piano;

i) il liquidatore provvederà, subito dopo il perfezionamento dei singoli atti di liquidazione, a distribuire le disponibilità liquide tra i creditori concorrenti secondo l’ordine previsto nella proposta omologata, tenendo conto delle spese di procedura già sostenute e prevedibilmente da sostenere che possano eccedere le disponibilità dell’apposito deposito giudiziario già in essere, previa formazione di piani di riparto da sottoporre al parere del commissario giudiziale e del comitato dei creditori e da comunicare al legale rappresentante della debitrice;

j) il liquidatore effettuerà i pagamenti ai singoli creditori mediante bonifico bancario o assegno circolare, con successiva trasmissione al Commissario Giudiziale, al comitato dei creditori ed al legale rappresentante della debitrice di copia della relativa documentazione;

k) per i pagamenti di crediti contestati il liquidatore provvederà a depositare gli importi risultanti dall’elenco di cui al punto a), maggiorati, ove si tratti di crediti muniti di privilegio o ipoteca, degli interessi maturati, in distinti libretti di deposito bancario intestati alla procedura con indicazione nominativa del creditore cui si riferiscono e vincolati all’ordine del Giudice Delegato;

l) analogamente il liquidatore procederà per i pagamenti destinati ai; creditori irreperibili;

m) lo svincolo delle somme depositate ai sensi dei punti k) e l)  verrà disposto il Giudice Delegato, su richiesta del creditore in caso di irreperibilità ovvero, in caso di crediti contestati, su richiesta del creditore o della debitrice corredata dalla documentazione relativa alla definizione della controversia con sentenza passata in giudicato o con transazione;

n) delle operazioni di riparto eseguite il liquidatore darà notizie al Giudice Delegato con apposite e documentate relazioni;

o) esaurito l’incarico il liquidatore presenterà il conto della gestione, ai sensi dell’art. 116 L.F.;

5. dispone che il presente decreto sia, a cura della cancelleria, pubblicato a norma dell’art. 17 L.F. e comunicato alla debitrice, al liquidatore ed al Commissario Giudiziale, il quale provvederà a darne notizia ai creditori;

6. condanna l’opponente al pagamento delle spese processuali, che compensa per 1/3, nella misura di € 4.000,00.

Così deciso in Fermo nella camera di consiglio dell’ 11 giugno 2015.

Il Giudice rel.                                                                                                        Il Presidente

 

Dott. Chiara D’Alfonso                                                                      Dott. Ugo Vitali Rosati